Una jueza federal respaldó el miércoles un desafío legal inicial a la prohibición de la Comisión Federal de Comercio (FTC, por sus siglas en inglés) sobre los acuerdos de no competencia, que está previsto que entre en vigor en septiembre. La jueza Ada Brown concedió una orden judicial solicitada por varios demandantes, diciendo que la prohibición no puede ser aplicada contra ellos en espera de una decisión final. Pero si bien el fallo es preliminar, dijo que la FTC carecía de «autoridad sustantiva para establecer normas» con respecto a los métodos desleales de competencia y que los demandantes «probablemente tendrían éxito en los méritos» de su desafío. La jueza Brown, del Tribunal de Distrito de los EE. UU. para el Distrito Norte de Texas, dijo que esperaba emitir una decisión final para fines de agosto. La comisión «mantiene nuestra clara autoridad, respaldada por el estatuto y el precedente, para emitir esta regla», dijo Douglas Farrar, un portavoz de la FTC. Agregó que la agencia «seguirá luchando» contra los acuerdos de no competencia en un esfuerzo por promover la movilidad de los trabajadores y el crecimiento económico. En abril, la firma fiscal Ryan LLC presentó una demanda para bloquear la prohibición casi total de los acuerdos de no competencia, apenas horas después de que la FTC votara 3 a 2 para adoptar la norma. La Cámara de Comercio de Estados Unidos se unió más tarde al caso como demandante, al igual que la Mesa Redonda Empresarial y dos grupos empresariales de Texas. La prohibición de los acuerdos de no competencia, que prohíben a los trabajadores cambiar de trabajo dentro de una industria, aumentaría los ingresos de los trabajadores en al menos 400 mil millones de dólares durante la próxima década, estima la FTC. Los acuerdos afectan aproximadamente a uno de cada cinco trabajadores estadounidenses, o alrededor de 30 millones de personas, según la agencia, cuyo ámbito de competencia incluye cuestiones antimonopolio y de protección al consumidor. «Si no estás trabajando en el lugar más productivo en el que podrías estar trabajando debido a un acuerdo de no competencia, eso es una pérdida para la economía», dijo Aviv Nevo, director de la Oficina de Economía de la FTC, en una conferencia en abril. Los grupos empresariales argumentan que la prohibición limitaría su capacidad para proteger secretos comerciales e información confidencial. La Cámara de Comercio y otros grupos afirman que la FTC carece de autoridad constitucional y estatutaria para adoptar la norma propuesta, y Ryan LLC la califica de “arbitraria, caprichosa y, por lo demás, ilegal”. Otra demanda que pretende bloquear la norma está pendiente en un tribunal federal de Pensilvania, pero los tres demócratas de la comisión de cinco miembros sostienen que puede emitir legalmente normas que definan métodos de competencia desleal en virtud de la Ley de la FTC de 1914, la ley que creó la agencia. Su posición también ha obtenido cierto apoyo bipartidista: el representante Matt Gaetz, republicano de Florida, argumentó en un escrito presentado en el caso de Texas que la prohibición de la cláusula de no competencia cae «directamente dentro» de la autoridad normativa otorgada a la comisión por el Congreso. La decisión de la Corte Suprema la semana pasada de limitar el amplio poder regulatorio de las agencias federales podría aumentar los obstáculos legales de la agencia. Mark Goldstein, abogado laboral y de empleo de Reed Smith en Nueva York, dijo que si bien en esta etapa está limitada sólo a los demandantes, la orden judicial de la jueza Brown era una fuerte indicación de que consideraría inválida la norma de la FTC, impidiendo que entre en vigencia en todo el país. «La escritura está en la pared allí», dijo Goldstein. “Nunca he visto a un tribunal emitir una orden judicial preliminar y luego, salvo que se den algunas circunstancias extremadamente inusuales, emitir una decisión final que no fuera coherente con la orden judicial preliminar”. Mientras se prolonga el litigio sobre la norma de no competencia, algunos abogados ya están aconsejando a los empleadores que empiecen a confiar más en diferentes acuerdos para proteger los secretos comerciales y los intereses comerciales. En una publicación de blog después de que la FTC adoptara su prohibición de no competencia, el bufete de abogados Winston & Strawn sugirió que los empleadores adopten medidas alternativas, como acuerdos de confidencialidad estrictamente personalizados y requisitos de que los empleados reembolsen a la empresa los costos de capacitación si se van antes de un período establecido, conocidos como disposiciones de acuerdo de reembolso de capacitación o TRAP. “El enfoque en estas protecciones adicionales se ha vuelto mayor”, dijo Kevin Goldstein, socio antimonopolio de Winston & Strawn. Pero incluso esos acuerdos están bajo un escrutinio cada vez mayor. La norma final de la comisión abarca “no competencia de facto”, medidas que, en efecto, impiden que un trabajador cambie de trabajo dentro de una industria, incluso si no están etiquetadas como cláusulas de no competencia. Y los empleadores están observando el cambiante panorama de las restricciones estatales y federales sobre tales convenios, incluidos los acuerdos de confidencialidad, más allá de la regla de la FTC. Si bien el voto de la comisión para prohibir los acuerdos de no competencia ha atraído la mayor atención, las medidas de otras agencias federales y legislaturas estatales contra los acuerdos que restringen la movilidad de los trabajadores están aumentando simultáneamente. «Ha habido una mayor hostilidad hacia estos acuerdos en general, en todo el país», dijo Christine Bestor Townsend, copresidenta del grupo de práctica de competencia desleal y secretos comerciales en Ogletree Deakins. El mes pasado, una jueza de la Junta Nacional de Relaciones Laborales dictaminó por primera vez que una cláusula de no competencia es una práctica laboral desleal, como parte de su decisión en un caso de despido injustificado. La jueza también abrió nuevos caminos al prohibir una cláusula de no solicitación, que restringe la captación de clientes o empleados de un ex empleador; Ella argumentó que ambos tipos de acuerdos podrían paralizar la actividad protegida, incluida la organización sindical. Ese fallo siguió a un memorando del año pasado de la asesora general de la junta laboral, Jennifer Abruzzo, que aclaró su opinión de que las cláusulas de no competencia en los contratos de empleo violan la Ley Nacional de Relaciones Laborales, excepto en circunstancias limitadas. «Una cosa es recibir un memorando de orientación del asesor general, que es significativo e importante», dijo Jonathan F. Harris, profesor asociado en la Escuela de Derecho de Loyola en Los Ángeles que estudia contratos y derecho laboral. «Y otra cosa es ver que el lado de adjudicación de la NLRB está de acuerdo con ella». Este tipo de convenios restrictivos tienden a asustar a los trabajadores y alejarlos de la organización laboral, dijo Harris, «porque las consecuencias de ser despedido por organizarse se vuelven mucho mayores si no puede conseguir otro trabajo después». Otras agencias federales también han intervenido, considerando una serie de disposiciones laborales que, según afirman, restringen injustamente a los trabajadores. Es parte de la estrategia de todo el gobierno de la administración Biden para abordar lo que considera restricciones anticompetitivas a la movilidad de los trabajadores. La Oficina de Protección Financiera del Consumidor, por ejemplo, publicó un informe el verano pasado sobre los peligros de las disposiciones que exigen a los trabajadores reembolsar los costos de capacitación si dejan un trabajo antes de que transcurra cierto tiempo. No es solo un impulso federal: los gobiernos estatales también están interviniendo para promover la movilidad de los trabajadores, una tendencia que estaba en marcha antes de que la FTC votara para prohibir los acuerdos de no competencia en abril, pero que ha ganado impulso desde entonces. El mes pasado, la legislatura de Rhode Island aprobó un proyecto de ley para prohibir los acuerdos de no competencia, uniéndose a Minnesota, California, Oklahoma y Dakota del Norte. Docenas de estados más han promulgado restricciones parciales. «Minnesota no se convirtió en un cráter enorme», dijo Pat Garofalo, director de políticas estatales y locales del American Economic Liberties Project, un grupo de expertos progresista, refiriéndose a la prohibición de amplio alcance del estado sobre los acuerdos de no competencia que entró en vigencia el año pasado. “Una vez que una ficha de dominó se cae, muchas otras se caen después”. Las leyes estatales también pueden resultar más resistentes a los desafíos que las normas federales. “Las legislaturas estatales obviamente tienen mucho interés en que estas normas se aprueben ahora mismo”, dijo Garofalo.